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Im Rahmen zweier einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem LG und OLG München haben wir für eine Mandantin durchgesetzt, dass ein Wettbewerber nicht weiter den Markennamen unserer Mandantin im Rahmen einer Adwords-Werbeanzeige verwenden darf.

Der Wettbewerber hatte eine Werbeanzeige wie folgt geschaltet:

Werbeanzeige Beispiel

Hinweis: mit „MANDANT“ ist die eingetragene Marke unseres Mandanten gemeint. Mit „Wettbewerber“ ist die Marke und Domain des Wettbewerbers gemeint, der die Anzeige geschaltet hat.

Die Anzeige wurde geschaltet, nachdem der potentielle Kunde die Marke unseres Mandanten in die Google-Suche eingegeben hatte. Er suchte also unseren Kunden und bekam daraufhin diese Anzeige des Wettbewerbers zu sehen.

Dass einem Markeninhaber eine solche Anzeige nicht gefällt, versteht sich von selbst. Es fühlt sich so an, als ob vor dem eigenen Ladengeschäft der Wettbewerbe steht und die Kunden, die schon in das Geschäft eintreten wollten, umleitet in den eigenen Laden.

Im Auftrag unseres Mandanten haben wir daraufhin den Wettbewerber aufgrund einer Markenverletzung und aber auch wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht abgemahnt. Der Wettbewerber sah dies anders und hat keine Unterlassungserklärung abgegeben.

Daraufhin haben wir eine einstweilige Verfügung vor dem LG München erwirkt. Der Wettbewerber darf nun nicht mehr die Werbung unter Verwendung der Marken unseres Mandanten schalten.
In einem Parallelfall hat das Landgericht München die einstweilige Verfügung zurückgewiesen. Erst das Oberlandesgericht München hat in einem nun rechtskräftigen Beschluss unserem Antrag aus wettbewerbsrechtlichen Gründen stattgegeben. Merke: es lohnt sich, gegen zunächst negative Entscheidungen eines erstinstanzlichen Gerichts vorzugehen.

Denn bei einer solchen Anzeige handelt es sich nach Auffassung des Oberlandesgerichts – und auch nach unserer Argumentation – um einen Fall der vergleichenden Werbung. Die Gestaltung der Werbeanzeige lasse den Wettbewerber durch Nutzung des Markennamens erkennen. Und sie verdeutliche, dass das eigene Angebot gleichwertig oder sogar besser als das Angebot unseres Mandanten sei.
Insofern ist hier eine vergleichende Werbung in Form eines „verkappten“ Vergleichs gegeben.

Nachdem der Vergleich aber nicht auf objektive Kriterien gestützt ist, sei er unlauter im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG.

Wir meinen, dass auch in markenrechtlicher Hinsicht eine Verletzung der Markenrechte unserer Mandantin vorlag. Die Werbefunktion der Marke wird zum einen ausgenutzt. Zum anderen wird durch Schaltung einer solchen Anzeige ganz bewusst die Herkunftstäuschung des potentiellen Nutzers herbeigeführt. Er sucht nach einer bestimmten Marke und bekommt dann eine kurze Werbeanzeige gezeigt, die gleich 2x in Fettschrift die gesuchte Marke beinhaltet.

Im Parallelfall hat auch das Landgericht München, jedoch eine andere Kammer als der zuvor genannte Fall, dies auch so gesehen und die Verfügung aufgrund von Verletzung der Markenrechte erlassen.

Wettbewerbsrechtlich ist anzumerken, dass die Benutzung fremder Marken für das Angebot z.B. kompatibler Produkte (Ersatzteile, Zubehör etc.) erlaubt ist, § 23 MarkenG, aber das „notwendige Maß“ nicht überschreiten darf. Im Fall „keine Vorwerk Vertretung“, BGH, Urt. v. 28.6.2018 – I ZR 236/16 (OLG Köln), durfte der Wettbewerber die entsprechende Domain unter Nutzung des fremden Markennamens nicht weiter verwenden und eine kurz gehaltene Werbeanzeige mit der dreimaligen Nennung des fremden Markennamens nicht weiter schalten.

Jedenfalls ist es wichtig zu wissen, dass nicht jede Nennung fremder Marken in Werbeanzeigen erlaubt ist. Vor allem nicht solche zugegeben dreisten Fälle wie der hier vorliegende Fall, in welchem auch noch dafür geworben wird, zur Konkurrenz zu wechseln. Das LG München und im Ergebnis auch das Oberlandesgericht München haben dieser Praxis zum Glück eine klare Absage erteilt.
Wenn Sie Ihre Marken oder Firmennamen in der Werbeanzeige eines Wettbewerbers finden, melden Sie sich bei uns. Wir prüfen den Fall und setzen Ihre Rechte gerne durch.

Entscheidungen:
Oberlandesgericht München, Beschluss vom 04.12.2020, 29 W 1708/20.
LG München I, Beschluss vom 16.10.2020, 4 HK O 13426/20

Oder: Was ist der Unterschied zwischen dem TM-Zeichen und dem ®-Zeichen?

Das TM-Zeichen kommt aus dem angloamerikanischen Raum und steht dort für ein Zeichen, welches im geschäftlichen Verkehr tatsächlich wie eine Marke benutzt wird (Trademark). Durch den Zusatz “TM” zeigt der Inhaber des Zeichens, dass er Markenschutz für das Zeichen beansprucht. Denn anders als in Deutschland entsteht dort primär Markenschutz durch Benutzung, während hier Markenschutz durch Registrierung einer Marke vor dem deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) oder dem Harmonisierungsamt (HABM, Europäische Marke) entsteht.

Das ® (“R im Kreis”) steht für eine registrierte, d.h. nicht nur angemeldete, sondern tatsächlich eingetragene Marke. Es wird in aller Regel von Markeninhabern verwendet und sollte wenn dann direkt an dem Zeichen stehen, welches als Marke tatsächlich registriert ist.

Ohne eingetragene Marke ist die Verwendung von TM oder ® regelmäßig wettbewerbswidrig

Verwendet man das Zeichen TM oder ® in Deutschland, ohne dass man eine Marke besitzt, dann ist dies wettbewerbswidrig und kann abgemahnt werden (BGH  Urteil vom 26.02.2009 – I ZR 219/06 – Thermoroll (OLG Karlsruhe)). Es ist weiter irreführend, wenn man die Zeichen TM oder ® an den Bestandteil einer tatsächlich registrierten Marke setzt, der für sich genommen nicht schutzfähig ist. Man sollte das ® auch nicht an ein Logo heften, wenn tatsächlich nur das Wort geschützt ist und umgekehrt. Ein weiterer Fall der Irreführung der Verwendung von Markenzeichen kann vorliegen, wenn man das ® für eine Marke verwendet, die nicht für die beworbenen Waren oder Dienstleistungen eingetragen ist.

Beispiel: Das Zeichen “XY ®” wird verwendet, um ein Restaurant zu bewerben, obwohl die Marke nicht für Dienstleistungen eines Restaurants geschützt ist.

Das Zeichen © wird hingegen für urheberrechtlich geschützte Werke verwendet und hat mit einer Marke zunächst nichts zu tun.

Das Kammergericht Berlin hat kürzlich entschieden, dass es nicht irreführend sei, wenn man in Deutschland das TM-Zeichen für eine angemeldete aber noch nicht eingetragene Marke verwendet.

Leitsatz
1. Der angesprochene deutschsprachige Verkehr wird, soweit ihm das TM-Symbol für “Unregistered Trademark” bekannt ist, die Verwendung dieses Symbols in Deutschland nahe liegend dahin verstehen, dass insoweit eine Markeneintragung beantragt worden ist.

2. Soweit Teile des angesprochenen Verkehrs einem Missverständnis (insbesondere Gleichsetzung mit dem Symbol “R im Kreis”) unterliegen, kann – wenn tatsächlich ein Markeneintragungsverfahren (mit einem einschlägigen Schutzbereich) anhängig ist – dies der Annahme einer wettbewerbsrechtlichen Irreführung im Rahmen einer Interessenabwägung entgegenstehen.

aus den Gründen

“Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht einen Unterlassungsanspruch hinsichtlich des im deutschsprachigen Internetauftritt der Antragsgegnerin verwendeten™-Zusatzes bei dem Slogan “Claim Your Right™” (in der Antragsschrift gestellter Verfügungsantrag zu Ziff. 2) verneint, § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 UWG.

Ein kleines hochgestelltes “TM” ist im angloamerikanischen Rechtskreis das Symbol für “Unregistered Trademark”. In diesem Rechtskreis ist dies der Fachbegriff für eine (noch) unregistrierte Warenmarke. Im angloamerikanischen Rechtskreis bewirkt das Symbol einen erhöhten Rechtsstatus (vergleiche Wikipedia.org “Unregistered Trade Mark”). Insoweit unterscheidet sich das TM-Symbol gerade von dem Symbol “R im Kreis” als Symbol im angloamerikanischen Rechtskreis für eine eingetragene Marke (zum Symbol “R im Kreis” und eine wettbewerbsrechtliche Irreführung vergleiche BGH, GRUR 2009, 888, TZ. 15 – Thermoroll; GRUR 1990, 364, juris Rn. 34ff – Baelz; Senat, MarkenR 2003, 360, juris Rn. 102; OLG Düsseldorf, NJW-Wettbr 1997, 5, juris Rn. 27; OLG Stuttgart, WRP 1994, 136, juris Rn. 13; das Symbol “R im Kreis” weitgehend gleichsetzend mit dem TM-Symbol: Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage, § 5 Rn. 5.122).

Der vom Internetauftritt der Antragsgegnerin angesprochene deutschsprachige Verkehr, soweit ihm das TM-Symbol bekannt ist, wird die Verwendung dieses Symbols in Deutschland nahe liegend dahin verstehen, dass die Antragsgegnerin insoweit eine Markeneintragung beantragt hat. Dies trifft vorliegend auch zu. Ausweislich des von der Antragstellerin vorgelegten vorprozessualen Schriftwechsels verwendete die Antragsgegnerin die hier streitgegenständliche Aussage mit dem TM-Symbol während der Zeit, in der sie eine entsprechende europäische Markenanmeldung (mit einem auch hier einschlägigen Schutzbereich) betrieben hatte. Deshalb scheidet eine Irreführung dieses Teils des angesprochenen Verkehrs, der den objektiv richtigen Aussagegehalt erkennt, von vornherein aus.
[…]
Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung überwiegt dann der Schutz dieser Verbraucher nicht das Interesse der Antragsgegnerin, mit der Verwendung des TM-Symbols wahrheitsgemäß auf das laufende Antragsverfahren vor dem Markenamt hinzuweisen und damit den Rechtsverkehr und insbesondere Konkurrenten vor einer Verwendung des Slogans zu warnen. Es bleibt dann dem Rechtsverkehr und den Konkurrenten überlassen, eigenständig das Risiko zu beurteilen, ob der Antrag auf Eintragung der Marke (mit einem Schutzumfang, wie ihn der Zusammenhang aus der Verwendung des TM-Symbols durch die Antragsgegnerin nahe legt) Erfolg haben und der Verwender dann sogleich markenrechtlich in Anspruch genommen werden kann.”

Kommentar: wir meinen, die Rechtslage in Deutschland zur Verwendung bei bislang nicht eingetragenen Marken ist unsicher. Insofern empfehlen wir stets, die Eintragung einer Marke abzuwarten und erst dann das “R im Kreis” oder das “TM” zum Hinweis auf die Markeneintragung zu verwenden.

Unsere Kanzlei hat erfolgreich eine einstweilige Verfügung erwirkt, mit deren Hilfe unsere Mandanten ihre Facebook-Seite zurückerhalten haben.

Was war geschehen?

Die Kontrahenten waren einmal Kooperationspartner in vertrauensvoller Zusammenarbeit – dachten unsere Mandanten. Die Partner hatten und haben jeweils einen eigenständigen Firmenauftritt mit unterschiedlichen Bezeichnungen. Geschäftspartner A hat sich jedoch hinter dem Rücken von Geschäftspartner B (unser Mandant) dessen Unternehmenskennzeichen bzw. Firmenbezeichnung als Marke vor dem Deutschen Patent- und Markenamt schützen lassen. Unser Mandant hatte dies nicht für notwendig gehalten. Tatsächlich hatte er auch durch die reine Benutzung der Firmenbezeichnung schon einen gewissen Kennzeichenschutz als Unternehmenskennzeichen erlangt, § 5 Abs. 2 MarkenG.

Als es zum Bruch der ehemaligen Partner wegen finanzieller Streitigkeiten kommt offenbart Geschäftspartner A die Markenanmeldung. Er hat sie schon seit zwei Jahren und setzt sie nun als Pfand ein. “Zahl mir einfach mein mir zustehendes Geld und ich gebe Dir Deine Marke.” Erpressung kann man das auch nennen, ja. Rechtlich waren beide Angelegenheiten schlicht zwei verschiedene Paar Stiefel. Und durch die Aussage, unserem Mandanten seine Marke geben zu wollen, gestand er schon ein, dass ihm trotz Registrierung auf seine Person keine Rechte daran zustanden. Nachdem unser Mandant nicht darauf einging ließ A mit Hilfe der auf ihn lautenden Markenanmeldung die Facebook-Seite unseres Mandanten sperren. Sobald Facebook -bei eBay, dawanda und Co. ist es ähnlich- nämlich im Rahmen einer Beschwerde ein offizieller Nachweis von Markenrechten oder dergleichen vorgelegt wird, handelt Facebook. Im Zweifel wird das Profil oder die Seite erst einmal gesperrt, wenn ein Dritte sich nachweislich darüber beschwert, der Seiteninhaber verletze dessen Markenrechte.

So geschah es auch hier. A beschwerte sich bei Facebook unter Vorlage der Markenurkunde. Das Profil wurde gesperrt – und anschließend auch noch auf A übertragen. Der ehemalige Geschäftspartner hatte also die Facebook-Seite ganz in Piratenmanier gekapert und konnte nun die Kunden von B auf seine Angebote umleiten.

Facebook prüft Markenrechte nur oberflächlich

Nachdem unser Mandant dann Facebook gegenüber den Sachverhalt geschildert hatte, verwies Facebook darauf, dass die Beschwerde schon von A zurückgenommen werden müsse oder unser Mandant einen gerichtlichen Beschluss / Urteil vorlegen solle. Erst dann könne die Facebook-Seite wieder unserem Mandanten zur Verfügung gestellt und der ganze Vorgang rückgängig gemacht werden. Irgendwie klar, dass Facebook hier nicht in eine tiefe Prüfung des Falls einsteigt, sondern auf den Rechtsweg verweist.

Einstweilige Verfügung gegen Facebook-Seiten-Diebstahl

Der Mandant kam daraufhin zu uns. Nachdem wir A erfolglos aufgefordert hatten, die Facebook-Seite zurückzugeben und seine rechtswidrig angemeldete Marke zu löschen, erwirkten wir eine einstweilige Verfügung vor dem Landgericht Berlin. Laut Verfügung muss nun A die Beschwerde schriftlich gegenüber Facebook zurücknehmen und die weitere Nutzung der Seite für seine Geschäftszwecke unterlassen. Grund war, dass die Marke offenbar nur bösgläubig angemeldet und in Behinderungsabsicht gegen den Wettbewerber eingesetzt wurde. Wenn also der Nutzer des Firmennamens, unser Mandant, schon allein durch die Benutzung im geschäftlichen Verkehr ältere Rechte an dem Kennzeichen hatte, der Markenanmelder dies weiß und dann auch noch die Marke gegen den an sich älteren Kennzeicheninhaber einsetzt. Hier war zudem noch offensichtlich, dass A die Marke nur mal angemeldet hatte, um im Zweifel ein Druckmittel zu haben. Benutzt hat er sich ansonsten nämlich nie. Im geschäftlichen Verkehr ist er nämlich stets nur unter seinem eigenen Namen aufgetreten. Dass er als die Marke nur anmeldete, um unserem Mandanten im geeigneten Moment zu schaden, lag auf der Hand. Das ist wettbewerbswidrig, § 4 Ziff. 10 UWG.

Das Landgericht Berlin hat dann konsequent auch verfügt, dass A seine Beschwerde zurücknehmen und die Nutzung der Facebook-Seite unterlassen muss. Bei Zuwiderhandlung droht ein Ordnungsgeld von EUR 250.000. Das ist doch mal ein Wort!

Facebook hat daraufhin die ursprüngliche Seite wiederhergestellt. Die Kosten trägt A.

Wurde auch Ihre Facebook-Seite rechtswidrig geklaut? Sprechen Sie mit uns rechtzeitig. Wir schauen, dass wir das schnell gelöst bekommen.