“Ein Puff namens Mon Cherie*”

So oder so ähnlich titeln derzeit einige Schlagzeilen, die sich mit dem Rechtsstreit des Pralinenherstellers Ferrero und dem Münchner Bordell “Mon Cherie” befassen. Das “Mon Cherie” hatte zum Jahresanfang in München mit Werbeplakaten für sein Etablissement u.a. mit dem Spruch “Sie lieben Obst? Hier findet Man(n) die heißesten Früchtchen der Stadt!”. Die “W&V” hatte unter anderem darüber berichtet (Artikel). Die Nutzung des Namens “Mon Cherie”, die rot-rosa Aufmachung des Werbeplakats und der o.g. Spruch haben dem Pralienhersteller nicht gefallen, so dass er ohne Umschweife eine einstweilige Verfügung gegen die Werbung veranlasste und auch bekam. Das “Mon Cherie” legte dagegen Widerspruch ein. Den Fall kann man nämlich auch ganz anders entscheiden.

Grundlage für den Erlass der Verfügung war § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.

“Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr […]
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.”

Markenverunglimpfung in der Rechtsprechung

Dazu gibt es Rechtsprechung. Die Marken Mars und Nivea waren einmal “Opfer” von Scherzartikelherstellen, die Kondomverpackungen mit der Aufschrift “Mars macht mobil, bei Arbeit, Sex und Spiel” bzw. Es tut Nivea als beim ersten Mal” versehen haben.

In „Markenverunglimpfung I“ (Mars) stützt der Bundesgerichtshof (BGH), BGH 10.02.1994 I ZR 79/92, sein Urteil mit maßgeblich auf den Umstand, es werde durch den streitgegenständlichen Scherzartikel der Eindruck erweckt, „es handele sich um eine – sei es auch ungewöhnliche – Werbung des Markeninhabers für seine Erzeugnisse.“

Weiter seien Ruf und Ansehen der verwendeten Marke in wettbewerbswidriger Art und Weise verletzt, „wenn im Verkehr der Eindruck entstehen kann, die Markeninhaberin sei Urheberin des „Scherzes“ und die Wahl einer solchen Form der Werbung, die fraglos in großen Teilen des Verkehrs als geschmacklos empfunden wird, (ihr) ansehensmindernd angelastet wird.“ BGH aaO

In „Markenverunglimpfung II“ (Nivea), BGH 19.10.1994 I ZR 130/92, führt der BGH ebenfalls entsprechend aus:

„Da die Herstellung oder der Vertrieb von Kondomen durch einen großen Hersteller vielfältiger Kosmetikartikel keineswegs fernliegt und die vorliegende Verfremdung ungeachtet ihrer Geschmacklosigkeit keinen Obszönitätsgrad erreicht, der es von vornherein ausschließen könnte, daß es sich hier um einen im Zusammenhang mit dem Vertrieb etwas heikler Artikel gewählten Gag des Markeninhabers selbst handelt, erweisen sich sowohl die Art der bezeichneten Ware als auch die “scherzhafte” Verfremdung als ungeeignet, die nach dem Erscheinungsbild – wie ausgeführt – sehr naheliegende Annahme des Verkehrs auszuschließen, hier handele es sich um Maßnahmen der Zeicheninhaberin selbst.“

In beiden Fällen bejaht BGH die Verletzung deswegen, weil nicht unerhebliche Teile des Verkehrs davon ausgehen könnten, es handele sich bei den Scherzartikeln um eine geschmacklose Werbung des Markeninhabers.

Im Fall BMW (BGH GRUR 1986, 759 ff.) hingegen hat der BGH damals gesagt, dass niemand auf die Idee käme, dass ein Aufkleber “BMW Bums mal wieder” aus dem Hause des Autoherstellers stamme und daher den Unterlassungsanspruch verneint.

In dem vorliegenden Fall kann man also durchaus auch die Meinung vertreten, die beanstandete Werbung des Bordells verletzt nicht die Markenrechte von Ferrero. Denn wer kommt ob der Werbung schon auf die Idee, dass diese aus dem Hause Ferrero stammt? Offenbar aber waren die Richter der Ansicht, der flüchtige Verbraucher gehe jetzt tatsächlich davon aus, dass Ferrero Urheber des Werbeplakats ist. Das ist abwegig, zumal auf dem Plakat zusätzlich noch die Anschrift und die Webadresse des Urhebers, nämlich des Bordells, deutlich sichtbar angebracht waren.

Mon Cherie ist doch ein Frechling!

Das OLG Köln hat in einem sehr interessanten Fall anders geurteilt. Die Rufschädigung (Beeinträchtigung der Wertschätzung) setzt danach nämlich voraus:

„dass durch die Benutzung des der Klagemarke ähnlichen Zeichens eine Übertragung negativer Vorstellungen auf die Marke stattfindet, etwa dadurch, dass das Zeichen für qualitativ minderwertige Produkte oder für solche Produkte verwendet wird, die ihrer Art oder ihrem Image nach nicht zu den unter der Marke vertriebenen Produkten passen (zu solchen und weiteren Fällen vgl. die Ausführungen bei Ingerl/Rohnke, § 14 Rdnr. 856 m. Nachw. aus der Rspr.).“ OLG Köln “Kleiner Feigling II“, Urteil vom 29. 10. 2004 – 6 U 79/01

Da die Dienstleistungen des Bordells so weit entfernt sind von den geschützten Produkten von Ferrero (Schokolade) fällt eine Übertragung, ein Imagetransfer schwer. Die Begründung der Richter wäre interessant gewesen – hätten sie denn eine abgeben müssen.

In dem Fall des OLG Köln hatte sogar der Schnapshersteller von Frechling sein Produkt wie folgt beworben: “Sei kein Feigling, trink Frechling!”. Selbst diese recht eindeutige Anlehnung an das Produkt des Markeninhabers “Kleiner Feigling” hat das OLG Köln zwar als Anlehnung verstanden, jedoch nicht als unlautere Art der Bezugnahme auf das bekannte Produkt “Kleiner Feigling”. Die Anlehnung an den guten Ruf eines Wettbewerbers an sich sei nicht zu beanstanden. Das ist freier Wettbewerb und erst dann zu beanstanden, wenn sie in unlauterer Art und Weise geschehe.

“Der Vortrag der Kl. beschränkt sich insoweit faktisch auf die Aussage, die Wahl der Kennzeichnung „Frechling” lasse auf die Absicht der Bekl. schließen, an dem guten Ruf von „Kleiner Feigling” zu partizipieren, was aber nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, GRUR 2004, 779 – Zwilling/Zweibrüder) gerade nicht ausreicht.” (OLG Köln, aaO)

Im Ergebnis war auch die Argumentation von Ferrero “Warum denn gerade dieser Name!? – man könne doch eine Vielzahl anderer Namen wählen” wohl ausschlaggeben, obwohl das nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof steht. Danach ist nämlich genau diese Art der Argumentation unzulässig und nicht ausreichen (BGH, GRUR 2004, 779 – Zwilling/Zweibrüder).

Auch sei es nicht so schön, wenn sich die Webseite des Bordells www.moncherie.info bei Google vor die Praline schiebe. Mit ein paar guten SEO-Experten sei das Bordell dann dauerhaft auf Platz 1. Als ob Ferrero diese Möglichkeit nicht auch hätte…

Der Witz dabei: Ferrero hat zwar rund um den Streit die Bedeutung und Wichtigkeit der Unterlassung der Nutzung des Namens “Mon Cherie” für ein Bordell angesprochen. Sogar das Gericht hat angeregt, das Bordell möge doch auf seinen Namen verzichten, weil doch abzusehen sei, dass Ferrero nicht locker lasse (eine solche Argumentation eines Gerichts finde ich im Übrigen höchst unzulässig und bedenklich). Die Unterlassung der Nutzung des Namens hat Ferrero nämlich bis dato nicht beantragt und es bleibt abzuwarten, ob es das tut. Denn das hat das Gericht auch gesagt: 1. soll Ferrero erst gar keinen Antrag stellen, das Bordell verstoße mit der Nutzung allein des Namens gegen die ergangene einstweilige Verfügung (Ordnungsgeldantrag); ein solcher Antrag würde abgewiesen. Und 2. die Frage, ob auch die Nutzung des Namens “Mon Cherie” für ein Bordell zu unterlassen sei, müsse dann komplett neu überdacht und anders bewertet werden.

Nachdem das Gericht also verkündet hat, dass es trotz des Widerspruchs an der Entscheidung festhalte, hat “Mon Cherie” selbigen zurückgenommen und die Entscheidung stehen lassen. Wegen einer Werbekampagne muss man nicht Rechtsgeschichte schreiben. Eine Einigung wie von Ferrero gewünscht – das Bordell solle doch auf den Namen verzichten – gab es nicht.

Im Übrigen: Ferrero hat ja behauptet, die Werbung des Bordells hätte nur wegen des Namens “Mon Cherie” so viel Aufmerksamkeit erlangt. Das stimmt gar nicht. Denn anfangs hat das Plakat allein im Rahmen der Brüdele und “#aufschrei” Debatte Aufmerksamkeit erlangt unter dem Titel “Sexismums: was ist bei Bordellwerbungen erlaubt”. Erst jetzt durch den -von Ferrero initiierten Rechtsstreit- wird das Bordell im Zusammenhang mit der Praline genannt**. Das aber kann kaum dem Betreiber des Bordells zum Vorwurf gemacht werden…

* Überschrift eines Artikels in der “Oberhessischen Presse”

**Presseartikel (Auswahl)
Süddeutsche Zeitung Süße Versuchung
Abendzeitung München Kein Küsschen von Ferrero
Berliner Kurier Wer vernascht hier wen?